Strafrechtliche Einstandspflichten beim Betrieb von GmbH und GmbH & Co. KG

I. Einführung

Faßt man unter den Begriff des Wirtschaftsstrafrechts alle Zuwiderhandlungen gegen Gesetze im Bereich der Wirtschaft (1), so handelt es sich um ein alltägliches Phänomen unserer Gesellschaftsordnung. In dem komplizierten Geflecht von Ge- und Verbotsnormen mit der steigenden Bedeutung europäischer Rechtssetzung ist profitables Wirtschaften, ohne die Grenze des rechtlich Zulässigen zu tangieren, nicht immer möglich. Unternehmerische Entscheidungen sind dann oft Gratwanderungen. Die Erfahrung zeigt, daß ein Großteil der Wirtschaftsdelinquenz nicht Ausfluß ausgeklügelter Betrugskonzepte ist, sondern Resultat einer Kette von Entscheidungen in schwierigen geschäftlichen Situationen. Wirtschaftsstraftaten können daher potentiell von jedem im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit begangen werden. Der Beitrag soll einen ersten kurzen Überblick darüber geben, wie weit die strafrechtliche Beteiligten-Verantwortlichkeit bei Verstößen gegen Betriebspflichten reicht. Hierbei wird deutlich, daß die Strafverfolgungsbehörden die Unternehmensführung mittlerweile nahezu lückenlos zur Verantwortung ziehen können. Die nachfolgenden Ausführungen haben dabei Bedeutung insbesondere auch für Unternehmen in den Rechtsformen der GmbH und der GmbH & Co. KG und die dort jeweils verantwortlich handelnden Personen, aber auch darüber hinaus.

II. Geltung der allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze von Taterschaft und Teilnahme

Wirtschaftsstrafrecht ist Strafrecht. Deshalb gelten die allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzbuchs uneingeschränkt. Sie sind - um dem schnellen und sich stetig wandelnden Wirtschaftsleben gerecht zu werden - vielfältig verfeinert worden.

Das Gesetz unterscheidet zunächst zwischen Täter und Teilnehmer. Täterschaft ist die eigene, nicht notwendig eigenhändige, Begehung einer Tat (2).

Täterschaftliches Handeln ist möglich als Alleintäter, Mittäter oder mittelbarer Täter. Unter Teilnahme versteht man die Beteiligung an der Tat eines anderen in Form der Anstiftung oder Beihilfe (3).

Während die Begriffe der Beihilfe sowie der Anstiftung und auch des Allein- und des Mittäters an der entsprechenden Bedeutung des allgemeinen Sprachgebrauchs angelehnt sind, ist das Rechtsinstitut des mittelbaren Täters ein erklärungsbedürftiges juristisches Konstrukt.

Mittelbarer Täter ist, wer die Tat "durch einen anderen" (§ 25 Abs. l Alt. l StGB) begeht, d.h. eine andere Person als Tatmittler ("Werkzeug") für sich handeln läßt (4). Das Gesamtgeschehen muß sich dazu als Werk des Hintermanns darstellen. Das ist immer dann der Fall, wenn der Hintermann dem Tatmittler z.B. durch Zwang oder Irrtum überlegen ist. Klassisches Beispiel ist der Initiator eines betrügerischen Kapitalanlagesystems, der eine Vertriebsorganisation einschaltet und bei dem Vertrieb inhaltlich unrichtige Prospekte verwendet, ohne daß die Mitarbeiter dies wissen (5).

In der Praxis (6) hat bisher wenig Beachtung gefunden, daß die Rechtsprechung des BGH (7) zur strafrechtlichen Haftung von Mitgliedern des Nationalen Verteidigungsrats der DDR für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten auf die Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen übertragen werden kann (8).

Bei der Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter kommt bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate als Täter in Betracht, wer durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst, die nahezu automatisch zu der von dem Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führen (9).

Bei der mittelbaren Täterschaft ist "Hintermann" immer terminus technicus. Keinesfalls verlangt die Rechtsprechung wie auch immer geartete geheime Strukturen.

Nicht unerwähnt bleiben soll, daß in Einzelfällen eine Strafbarkeit wegen unterlassenen Einschreitens gegen Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern angenommen wurde. Das setzt nach § 13 StGB bzw. § 8 OWiG eine Garantenstellung voraus, die von der Rechtsprechung in dieser Konstellation bisher nur in wenigen Fällen angenommen wurde (10).

Es handelte sich jeweils um eine fahrlässige Beteiligung durch Unterlassen gebotener Aufsicht (11). Das ist die Ausgangslage, die sich aus den allgemeinen Strafrechtslehren ergibt.

Im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts sind darüber hinaus folgende Besonderheiten entwickelt worden und zu beachten.

III. Der faktische Geschäftsführer

Die Rechtsfigur des faktischen Organs hat die Rechtsprechung (12) entwickelt, um Verantwortliche beim Mißbrauch von juristischen Gestaltungsmöglichkeiten strafrechtlich zur Rechenschaft ziehen zu können. Es handelt sich um einen Sonderfall täterschaftlichen Handelns, der vorliegt, wenn eine Person ohne ausdrücklich zum Geschäftsführer bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis mit den Gesellschaftern oder den Gesellschaftsorganen die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt (13).

Theoretisch ist der faktische Geschäftsführer bei allen Gesellschaftsformen denkbar, tatsächlich kommt er jedoch meist bei der GmbH vor (14). Die unterschiedlichen Erscheinungsformen sind vielfältiger Natur und die veröffentlichte Rechtsprechung wirkt teilweise sehr einzelfallbezogen. In der Literatur wurde das frühzeitig kritisiert und die Rechtsfigur als "konturenlos" bezeichnet (15).

Um dem entgegen zu wirken hat sich folgende Betrachtungsweise durchsetzen können: Erfüllt die tatverdächtige Person mindestens sechs von den acht klassischen Merkmalen im Kembereich der Geschäftsführung (16) ist eine Stellung als faktischer Geschäftsführer anzunehmen (17). Da eine rechtliche Bestellung der betreffenden Person zum Geschäftsführer nicht vorliegt, wird als äquivalente Mindestvoraussetzung eine sog. tatsächliche Organbestellung verlangt. Diese wird üblicherweise im Einverständnis der Gesellschafter gesehen. Ein bloßes Dulden reicht allerdings auch aus (18). Daß neben dem faktischen Geschäftsführer formell ein anderer Geschäftsführer bestellt ist, steht der Annahme einer faktischen Geschäftsführung nicht entgegen (19).

Bei einem sog. Strohmann liegt das auf der Hand, weil nur ein formales Konkurrenzverhältnis besteht. Faktisch ist der Strohmann ohne Einfluß. Virulent wird das Problem hingegen, wenn der eingetragene Geschäftsführer im Betrieb tätig ist. Es stellt sich dann die Frage, wie stark die operative Mitwirkung des bestellten Geschäftsführers sein darf, um noch eine faktische Geschäftsführung einer anderen Person annehmen zu können.

Die Rechtsprechung verlangt einen "überragenden Einfluß" (20) des faktischen Geschäftsführers oder jedenfalls ein "Übergewicht" (21). Umstritten ist, ob der förmlich bestellte Geschäftsführer strafrechtlich auch dann verantwortlich bleibt, wenn er sich aus der Mitarbeit im Betrieb zurückgezogen hat (22).

IV. Organ- und Vertreterhaftung

Das Strafgesetzbuch und das Nebenstrafrecht kennt Straftatbestände, die sich an einen bestimmten Normadressaten wenden.

Diese sog. Sonderdelikte können nicht von jedermann begangen werden. Auf der anderen Seite gibt es keine strafrechtliche Verantwortlichkeit für juristische Personen. Täter oder Teilnehmer einer Straftat kann nur eine natürliche Person sein (23). Juristische Personen sind im strafrechtlichen Sinn nicht handlungsfähig (24).

In dem Bereich der Sonderdelikte wären daher Konstellationen denkbar, in denen keiner strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könnte. Dem einen (Vertreter) fehlt die erforderliche Qualifikation, dem anderen (Vertretenen) die Handlungsfähigkeit (25).

In § 14 StGB ist deshalb für das Strafrecht eine Organ- und Vertreterhaftung konstituiert (26). Dadurch sollen Strafbarkeitslücken geschlossen werden. § 14 StGB umfaßt vertretungsberechtigte Organe einer juristischen Person sowie deren Mitglieder, vertretungsberechtigte Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft und gesetzliche Vertreter.

Dabei kommt es gem. § 14 Abs. 3 StGB nicht auf die Wirksamkeit der Bestellung an. Insgesamt wurde damit ein lückenloses Strafbarkeitsnetz geknüpft.

Bei wirksamer Bestellung greift § 14 Abs. l und 2 StGB, bei unwirksamer §14 Abs. 3 StGB. Liegt überhaupt keine Bestellung vor, greifen die beschriebenen Grundsätze des faktischen Organs, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen.

V. Besonderheiten im Ordnungswidrigkeitenrecht

l. Einstandspflicht der juristischen Person

Anders als im Strafrecht kann im Ordnungswidrigkeitenrecht die juristische Person unmittelbarer Adressat einer Sanktion sein. Dabei ist wesentliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Ordnungswidrigkeitenvorschriften die Verhängung einer Geldbuße (27).

Nach § 30 OWiG kann eine Geldbuße auch gegen eine juristische Person verhängt werden, wenn deren vertretungsberechtigte Organe eine Ordnungswidrigkeit begangen haben und dadurch Pflichten der juristischen Person verletzt wurden oder aber die juristische Person bereichert werden sollte. § 30 Abs. 4 OWiG lassen sich die Voraussetzungen entnehmen, nach denen die Geldbuße gegen die juristische Person selbständig festgesetzt werden kann. Die Bestimmung der Höhe der Geldbuße bestimmt sich nach Kriterien, die sich in § 17 OWiG finden.

Danach orientiert sich die Höhe der Geldbuße an der Bedeutung der Ordnungswidrigkeiten und dem Vorwurf, der den Täter trifft. Daneben spielen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters eine Rolle. Sie bleiben jedoch bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten in der Regel unberücksichtigt (§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG).

Bei Ordnungswidrigkeitsverstößen auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts rückt die Vorschrift des § 17 Abs. 4 S. l OWiG in den Vordergrund. Denn danach soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Tat gezogen hat, übersteigen.

Um diesem Zweck zu genügen, darf das gesetzliche Höchstmaß der Geldbuße überschritten werden (§ 17 Abs. 4 S. 2 OWiG). Der wirtschaftliche Vorteil umfaßt nicht nur einen Geldgewinn, sondern auch andere durch die Ordnungswidrigkeit erlangte Vorteile (28). Darunter fällt eine verbesserte Marktposition ebenso wie die Ersparnis sonst angefallener Kosten (29).

Eine nach diesen Prinzipien verhängte Geldbuße kann die GmbH empfindlich treffen. Im Bereich der Wirtschaftsdeliquenz kommt daher dem Ordnungswidrigkeitenrecht eine wichtige Funktion zu.

2. Verletzung der Aufsichtspflicht

Der Inhaber eines Betriebes ist verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die Ge- und Verbote eingehalten werden, die sein Unternehmen betreffen. Verstöße gegen diese Aufsichtspflicht können gem. § 130 Abs. 3 S. l OWiG mit einer Geldbuße bis zu l Mio. DM geahndet werden, wenn die zu Grunde liegende Pflichtverletzung mit Strafe bedroht ist. Diese strafbewehrte Pflicht läßt sich allein daraus ableiten, daß dem Betriebsinhaber eine garantenähnliche Stellung zukommt (30).

Letztlich sollen durch diese Regelung wiederum Strafbarkeitslücken geschlossen werden, die entstehen könnten, wenn die handelnde Person nicht sonderdeliktsfahig ist und die Voraussetzungen der Organ- und Vertreterhaftung gem. § 9 OWiG oder § 14 StGB nicht vorliegen. Der Betriebsinhaber würde dann u.U. als Täter ausscheiden, weil er selbst nicht gehandelt hat.

Daher ist § 130 OWiG nur anwendbar, wenn der Inhaber des Betriebs die ihm obliegende Pflicht an eine untergeordnete Person delegiert hat (31). Nimmt er die Betriebspflicht selbst wahr, kann er unmittelbar belangt werden. § 130 OWiG ist daher dogmatisch lediglich Auffangtatbestand.

VI. Zusammenfassung

Die Untemehmensführung unterliegt einer umfassenden Sanktionsfähigkeit. Dieser Tatsache sind sich nur wenige Firmenverantwortliche bewußt. Die vermeintliche Sicherheit, die Betriebsgestaltungen in Form einer juristischen Person zivilrechtlich grundsätzlich bieten, wird, über die bekannten zivilrechtlichen Durchbrechungen hinaus, durch das Strafrecht auf breiter Front durchbrochen.

Dieses Informationsdefizit führt in nicht wenigen eingeleiteten Ermittlungsverfahren, die zunächst in ihrer Bedeutung unterschätzt werden, zu unbedachten, irreparablen Fehlentscheidungen, die in unnötig ungünstige und unter Umständen den Lebensnerv des Unternehmens treffende Ergebnisse münden können.

Im Interesse der geschäftsführenden Organe und des Unternehmens insgesamt ist daher eine Präventivberatung unverzichtbar, in der Betriebsstrukturen auf strafrechtliche Risiken untersucht und Lösungskonzepte angeboten werden.

1 So z. B. Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2000, § I Rz.3.

2 Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. 1999, Vor § 25 Rz. 1. In den Einzelheiten ist vieles umstritten, insbesondere die Abgrenzung zur Teilnahme.

Eine umfassende Darstellung findet sich auch bei Roxin, Täterschaft und Teilnahme, 7. Aufl. 2000.

3 Tröndle/Fischer, StGB, 50.Aufl. 2001, Vor § 25 Rz. la.

4 Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. 1999, § 25 Rz. 2.

5 Beispiel nach Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2000, § 30 Rz.4.

6 In der Strafrechtswissenschaft hat die nachfolgend zitierte Entscheidung für viel Diskussionsstoff gesorgt, vgl. nur Jakobs, NStZ 1995, 26; Roxin, JZ 1995, 49; Ratsch, NStZ 1998, 491; Hruschka, ZStW 110, 606; Ambras, GA 1998, 226.

7 BGH v. 26.7.1994 - 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218.

8 So ausdrücklich BGH v. 26.7.1994 -5 StR 98/94, BGHSt 40, 218(236).

9 BGH v. 26.7.1994 - 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218 (236).

10 RG v. 28.3.1924 - I 818/23, RGSt 58, 130 (133); BGH v. 23.3.1973 - 2 StR 390/72, BGHSt 25, 158 (162).

11 Vgl. Achenhach/Wannemacher, Beraterhandbuch zum Wirtschafts- und Steuerrecht, 2. Erg.Lfg. (1999), § 3 Rn. 65.

12 Vgl. folgende Entwicklungslinie: BGH v. 24.6.1952 - l StR 153/52, BGHSt 3, 32; v. 5.10.1954 - 2 StR 447/53, BGHSt 6, 314; v. 28.6.1966 - 1 StR 414/65, BGHSt 21, 101 = GmbHR 1966, 229; v. 3.5.1978 - 3 StR 30/78, BGHSt 28, 20; v. 22.9.1982 - 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118 = GmbHR 1983, 43; v. 29.5.1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379 - GmbHR 1987,464.

13 Wie Fn. 12 und z.B. auch BGH v. 11.12.1997 - 4 StR 323/97, wistra 1998, 148 (150); OLG Hamm v. 2.2.1996 - 20 U 164/ 95, NJW 1997, 65; BayObLG v. 20.2.1997 - 5 StRR 159/96, GmbHR 1997, 453.

14 Beispielsfall für eine AG: BGH v. 28.6.1966 - l StR 414/65, BGHSt 21,101 = GmbHR 1966, 229.

15 Kaligin, BB 1983,79.

16 Bestimmung der Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation, Einstellung von Mitarbeitern, Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Verhandlungen mit Kreditgebern, Gehaltshöhe, Entscheidung bei Steuerangelegenheiten, Steuerung der Buchhaltung.

17 BayObLG v. 20.2.1997 - 5 StRR 159/96, GmbHR 1997, 453; Dierlamm, NStZ 1996, 157; Krekeler in Brüssow/Gatzweiler/ Krekeler/Mehle, Strafverteidigung, 2. Aufl. 2000, § 20 Rz. 125.

18 BGH v. 28.6.1966 - l StR 414/65, BHGSt 21, 101 (104) = GmbHR 1966,229.

19 BGH v. 28.6.1966 - l StR 414/65, BGHSt 21, 101 (103) = GmbHR 1966, 229; v. 22.9.1982 - 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118 (121)= GmbHR 1983,43.

20 BGH v. 22.9.1982 - 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118 (121) = GmbHR 1983, 43.

21 OLG Düsseldorf v. 16.10.1987 - 5 Ss 193/87, GmbHR 1988, 191.

22 So OLG Hamm v. 13.6.1996 - 2 Ss OWi 66/96, NStZ-RR 1997, 21; a.A. OLG Naumburg v. 13.3.1997 - l Ss (B) 415/ 96, NZV 1998, 41 mit Anm. Körte, NStZ 1998, 450.

23 Bereits seit längerem wird diskutiert, ob hier der Gesetzgeber gefragt ist und eine Strafbarkeit für Unternehmen eingeführt werden muß. Umfassend hierzu mit vielen weiterführenden Nachw. Alwart, ZStW 105 (1993), 752.

24 Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. 1999, § 14 Rz. l a. 25 Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, §14 Rz.l. 26 Die Parallelvorschrift für das Ordnungswidrigkeitenverfahren ist § 9 OWiG.

27 Müller-Gugenherger, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2000, § 21 Rz.80.

28 Göhler, OWiG, 12. Aufl. 1998, § 17 Rz.41.

29 Müller-Gugenberger. Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2000, § 21 Rz.81. 30 vgl. Hermanns/Kleie, Grenzen der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen, 1987, S. 9; Rengier in KK/OWiG, 2. Aufl. 2000, § 8 Rz. 47. 31 OLG Hamm v. 27.2.1992 - Ss OWi 652/91, NStZ 1992, 499; OLG Düsseldorf v. 25.7.1989-5 Ss (OWi) 263/89 - (OWi)' 106/89 I, wistra 1989, 358; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 140. Erg.Lfg. 2001, 0 187, § 130 Rz.2.